La Constitución de 1920 fue la primera que trató de manera específica el tema de los recursos minerales, cuando estableció en su artículo 42 que la propiedad minera en toda su amplitud pertenece al Estado y que solo podría concederse la concesión o el usufructo en la forma y bajo las condiciones que las leyes dispusieran. Habría que acotar que la referencia a la propiedad minera abarcaba por igual a los recursos minerales y los hidrocarburos, pues estos últimos formaban parte de la legislación minera hasta que se les independizó por la ley Nº 4452 del 2 de enero de 1922. Habrá que comentar igualmente que el artículo en cuestión contenía un error al considerar que la propiedad minera podía darse en usufructo, siendo así que ello constituía un imposible jurídico pues teniendo el titulo por objeto el aprovechamiento de los recursos minerales, al término de su explotación no podría devolverse la propiedad en el mismo estado en que se recibió.
La Constitución de 1933 estableció que las minas pertenecen al Estado y que por Ley se fijarían las condiciones de su utilización por el propio Estado y por los particulares. La mina no es actualmente un concepto jurídico y el vocablo ha sido sustituido por el de minerales a partir de la Constitución de 1979 y en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Minerales (L.O.)
El artículo 118 de la Constitución de 1979 señaló específicamente que los minerales y las fuentes de energía pertenecen al Estado y, bajo una discutible técnica legislativa, el artículo 122 estableció que el Estado fomenta y estimula la actividad minería, protege la pequeña y mediana minería y promueve la gran minería.
DESARROLLO DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.
A diferencia de lo que ocurrió con la Constitución de 1979 que no llegó a ser debidamente reglamentada en sus preceptos básicos, la actual encuentra un desarrollo en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (L.O.)
Así, la L.O. en su artículo primero establece que norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en cumplimiento del mandato contenido en los artículos constitucionales anteriormente transcritos. Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el hombre para la satisfacción de sus necesidades y que tenga valor actual o potencial en el mercado según el art. 2 de la L.O. Cita específicamente a los minerales y los recursos energéticos. Cabe mencionar que los minerales y los hidrocarburos son recursos no renovables, esto es, constituyen productos que se agotan con su primer aprovechamiento, en tanto que los recursos hidroenergéticos, geotérmicos, eólicos y solares se aprovechan de manera instantánea y permanente, sin que por ello pueda calificárseles bajo el concepto civilista de frutos.
El primer párrafo del artículo 66 es una fiel reproducción de igual párrafo del artículo 118 de la Constitución de 1979 y, ciertamente carece de contenido jurídico. En efecto, el patrimonio no es otra cosa que la diferencia resultante de comparar los activos y pasivos de una persona. Dentro de ese contexto carece de sentido definir que los recursos naturales puedan ser patrimonio de la Nación, pues esta última no puede ser titular de derechos u obligaciones. Mas bien, el Estado como la expresión jurídico – política de la Nación es soberano en el aprovechamiento de estos recursos.
El concepto de soberanía se llena de contenido cuando certeramente el artículo 6 de la L.O. define que se traduce en la competencia que tiene el Estado para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos. En realidad, los recursos naturales no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del término, pues configura una propiedad especial que se caracteriza por estar sujeta a una normativa específica de Derecho Público que consagra su indisponibilidad por ser su naturaleza inalienable e imprescriptible constituyendo bienes de dominio público a que se refiere el artículo 73 de la Constitución. Como se verá cuando se examine el tema de las teorías que explican el dominio sobre los recursos naturales, estamos frente al llamado dominio eminente del Estado para diferenciarlo de la propiedad o dominio común que un particular ejerce sobre un bien.
A diferencia de la Constitución de 1979 que abría la alternativa del aprovechamiento de los recursos naturales por el Estado y de su otorgamiento a los particulares, el tercer párrafo del artículo 66 bajo comentario señala claramente esta última alternativa, aún cuando en la primera parte de la oración se mencione que por Ley Orgánica se fijan las condiciones de su utilización, sin precisar por quien. Es evidente que esta idea trunca ha sido producto de una fórmula transaccional del Constituyente de 1993, pues bueno es recordar que aún prevalecía una tendencia a mantener la acción empresarial de Estado que al presente es permitida solo cuando medie alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, según el artículo 60 de la Constitución.
La Constitución de 1979 remitía a una Ley común el desagregado jurídico sobre el aprovechamiento de los recursos naturales, en tanto que la actual la refiere a la L.O. como se viene comentando. La última oración del artículo 66 refiere a que la concesión otorga a su titular un derecho real sujeto a la L.O. La primera cuestión que se suscita tiene que ver respecto de si la Constitución se ha referido a un derecho real singular o si se trata de uno o algunos de los derechos reales reconocidos en la ley común. Curiosamente este párrafo encuentra su origen en el artículo 122 de la Constitución de 1979 consagrado exclusivamente a la actividad minera y en el que se reconocía al concesionario minero un derecho real. La L.O. no ha llegado a definir claramente en que consiste el derecho real en cuestión, ahora extensivo a todo titular de recursos naturales, aunque para efecto de esta obra el tema solo interesa al concesionario minero y sobre lo que se tratará al analizar sus derechos.
El artículo 19 señala que el Estado conserva el dominio sobre los frutos y productos en tanto no hayan sido concedidos por algún título a los particulares. Acierta este artículo, puesto que desde que se otorga el título de concesión, el titular tiene un derecho prioritario, expectaticio y exclusivo sobre los recursos mantenidos en la fuente del área concedida. Incurre en error el artículo 23 en su segundo párrafo, cuando, sin diferenciar los frutos de los productos, establece que el titular de la concesión puede usar y disfrutar el recurso natural concedido, siendo así que los productos no se usan ni eventualmente se disfrutan sino que se aprovechan, tal como lo señala el artículo 2 de la propia L.O.
Las concesiones para fines mineros se encuadran dentro de las regulaciones de la L.O. en cuanto son bienes incorporales registrables, aún cuando tienen también una demarcación territorial, es decir, son inmuebles identificados físicamente y, como lo señala la misma Ley, pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación.
Las concesiones de la Ley General de Electricidad si bien son también bienes incorporales, tienen bienes tangibles como los equipos de las plantas hidroeléctricas que deben ser considerados como accesorios de la concesión. El artículo 24 da a las licencias y los contratos de explotación entre otros, los mismos alcances que las concesiones en lo que les sean aplicables. Tratándose de hidrocarburos, en los contratos de licencia o servicio u otras modalidades contractuales se trata finalmente de modalidades contractuales que no pueden categorizarse como una figura similar a la de la concesión. Lo propio podemos decir de las licencias que se otorgan bajo la Ley General de Electricidad.
En cuanto al artículo 67 de la Constitución, define el artículo 7 de la L. O. que es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales mediante las leyes especiales sobre la materia, las políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura de apoyo a la producción, el fomento del conocimiento científico tecnológico, la libre iniciativa y la innovación productiva. El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice dentro de los límites y principios establecidos en la L. O. en las leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia (Art. 8). El Estado a través de los sectores competentes realizan los inventarios y la valoración de los recursos naturales debiendo centralizarse la información en el órgano competente que aún no ha sido definido (Art. 10). Interesa para este análisis el contenido del artículo 28 que, apartándose de generalidades, precisa que el aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente. Tómese nota del principio de sustitución de valores o beneficios reales, que no es otra cosa que se debe dar prioridad al aprovechamiento de un recurso natural no renovable cuando se demuestre que su explotación produce un beneficio mayor que cualquier otro elemento que pueda entrar en conflicto con el aprovechamiento del recurso. También es bueno destacar la relatividad que consagra la norma en cuanto postula no solo evitar el impacto negativo sobre el ambiente sino incluso el de mitigar, es decir, disminuir en lo posible un impacto negativo que es siempre consustancial a toda actividad humana.
Todo aprovechamiento de recursos naturales da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales. Dicha retribución incluye todo concepto que debe aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia. El canon por explotación y los tributos se rigen por sus leyes especiales. Concluyendo con el tema de los antecedentes constitucionales habrá que mencionar que constituyen fuentes supletorias las Resoluciones que emita el Tribunal Constitucional en materia de minería, hidrocarburos y energía.
*Enrique Lastres Bérninzon