La Constitución de 1920 fue  la primera que trató de manera específica el tema de los recursos minerales, cuando estableció en su artículo 42 que la propiedad minera en toda su amplitud pertenece al Estado y que solo podría concederse la concesión o el usufructo en la forma y bajo las condiciones que las leyes dispusieran.   Habría que acotar que la referencia a la propiedad minera abarcaba por igual a los recursos minerales y los hidrocarburos, pues estos últimos formaban parte de la legislación minera hasta que se les independizó por la ley Nº 4452 del 2 de enero de 1922.   Habrá que comentar igualmente que el artículo en cuestión contenía un error al considerar que la propiedad minera podía darse en usufructo, siendo así que ello constituía un imposible jurídico pues teniendo el titulo por objeto el aprovechamiento de los recursos minerales, al término de su explotación no podría devolverse la propiedad en el mismo estado en que se recibió.

La Constitución de 1933 estableció que las minas pertenecen al Estado y que por Ley se fijarían las condiciones de su utilización por el propio Estado y por los particulares.   La  mina no es actualmente un concepto jurídico y el vocablo ha sido sustituido por el de minerales a partir de la Constitución de 1979 y en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Minerales (L.O.)

El artículo 118 de la Constitución de 1979 señaló específicamente que los minerales y las fuentes de energía pertenecen al Estado y, bajo una discutible técnica legislativa, el artículo 122 estableció que el Estado fomenta y estimula la actividad minería, protege la pequeña y mediana minería y promueve la gran minería.

DESARROLLO DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.  

A diferencia de lo que ocurrió con la Constitución de 1979 que no llegó a ser debidamente reglamentada en sus preceptos básicos, la actual encuentra un desarrollo en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (L.O.)

Así, la L.O. en su artículo primero establece que norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en cumplimiento del mandato contenido en los artículos constitucionales anteriormente transcritos. Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el hombre para la satisfacción de sus necesidades y que tenga valor actual o potencial en el mercado según el art. 2 de la L.O. Cita específicamente a los minerales  y los recursos energéticos. Cabe mencionar que los minerales y los hidrocarburos son recursos no renovables, esto es, constituyen productos que se agotan con su primer aprovechamiento, en tanto que los recursos hidroenergéticos, geotérmicos, eólicos y solares se aprovechan de manera instantánea y permanente, sin que por ello pueda calificárseles bajo el concepto civilista de frutos.

El primer párrafo del artículo 66 es una fiel reproducción de igual párrafo del artículo 118 de la Constitución de 1979 y, ciertamente carece de contenido jurídico.  En efecto, el patrimonio no es otra cosa que la diferencia resultante de comparar los activos y pasivos de una persona.  Dentro de ese contexto carece de sentido definir que los recursos naturales puedan ser patrimonio de la Nación, pues esta última no puede ser titular de derechos u obligaciones. Mas bien, el Estado como la expresión jurídico – política de la Nación es soberano en el aprovechamiento de estos recursos.

El concepto de soberanía se llena de contenido cuando certeramente el artículo 6 de la L.O. define que se traduce en la competencia que tiene el Estado para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos. En realidad, los recursos naturales no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del término, pues configura una propiedad especial que se caracteriza por estar sujeta a una normativa específica de Derecho Público  que consagra su indisponibilidad por ser su naturaleza inalienable e imprescriptible constituyendo bienes de dominio público a que se refiere el artículo 73 de la Constitución. Como se verá cuando se examine el tema de las teorías que explican el dominio sobre los recursos naturales, estamos frente al llamado dominio eminente del Estado para diferenciarlo de la propiedad o dominio común que un particular ejerce sobre un bien.

A diferencia de la Constitución de 1979 que abría la alternativa del aprovechamiento de los recursos naturales por el Estado y de su otorgamiento a los particulares, el tercer párrafo del artículo 66 bajo comentario señala claramente esta última alternativa, aún cuando en la primera parte de la oración se mencione que por Ley Orgánica se fijan las condiciones de su utilización, sin precisar por quien.  Es evidente que esta idea trunca ha sido producto de una fórmula transaccional del Constituyente de 1993, pues bueno es recordar que aún prevalecía una tendencia a mantener la acción empresarial de Estado que al presente es permitida solo cuando medie alto interés público  o manifiesta conveniencia nacional, según el artículo 60 de la Constitución.

La Constitución de 1979 remitía a una Ley común el desagregado jurídico sobre el aprovechamiento de los recursos naturales, en tanto que la actual la refiere a la L.O. como se viene comentando.   La última oración del artículo 66 refiere a que la concesión otorga a su titular un derecho real sujeto a la L.O.   La primera cuestión que se suscita tiene  que ver respecto de si la Constitución se ha referido a un derecho real singular o si se trata de uno o algunos de los derechos reales reconocidos en la ley común.   Curiosamente este párrafo encuentra su origen en el artículo 122 de la Constitución de 1979 consagrado exclusivamente a la actividad minera y en el que se reconocía al concesionario minero un derecho real.   La L.O. no ha llegado a definir claramente en que consiste el derecho real en cuestión, ahora  extensivo a todo titular de recursos naturales, aunque para efecto de esta obra el tema solo interesa al concesionario minero y sobre lo que se tratará al analizar sus derechos.

El artículo 19 señala que el Estado conserva el dominio sobre los frutos y productos en tanto no hayan sido concedidos por algún título a los particulares.   Acierta este artículo, puesto que desde que se otorga el título de concesión, el titular tiene un derecho prioritario, expectaticio y exclusivo sobre los recursos mantenidos en la fuente del área concedida.   Incurre en error el artículo 23 en su segundo párrafo, cuando, sin diferenciar los frutos de los productos,  establece que el titular de la concesión puede usar y disfrutar el recurso natural concedido, siendo así que los productos no se usan ni eventualmente se disfrutan sino que se aprovechan, tal como lo señala el artículo 2 de la propia L.O.

Las concesiones para fines mineros se encuadran dentro de las regulaciones de la L.O. en cuanto son bienes incorporales registrables, aún cuando tienen también una demarcación territorial, es decir, son inmuebles identificados físicamente y, como lo señala la misma Ley,  pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación.

Las concesiones de la Ley General de Electricidad si bien son también bienes incorporales, tienen bienes tangibles como los equipos de las plantas hidroeléctricas que deben ser considerados como accesorios  de la concesión.   El artículo 24 da a las licencias y los contratos de explotación entre otros, los mismos alcances que las concesiones en  lo que les sean aplicables.   Tratándose de hidrocarburos, en los contratos de licencia o servicio u otras modalidades contractuales se trata finalmente de modalidades contractuales que no pueden categorizarse  como una figura similar a la de la concesión. Lo propio podemos decir de las licencias que se otorgan bajo la Ley General de Electricidad.

En cuanto al artículo 67 de la Constitución, define el artículo 7 de la L. O. que es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales mediante las leyes especiales sobre la materia, las políticas del desarrollo sostenible,  la generación de la infraestructura de apoyo a la producción, el fomento del conocimiento científico tecnológico, la libre iniciativa y la innovación productiva.   El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice dentro de los límites y principios establecidos en la L. O. en las leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia (Art. 8).   El Estado a través de los sectores competentes realizan los inventarios y la valoración de los recursos naturales debiendo centralizarse la información en el órgano competente que aún no ha sido definido (Art. 10).   Interesa para este análisis el  contenido del artículo 28 que, apartándose de generalidades, precisa que el aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores o beneficios reales, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente.   Tómese nota del principio de sustitución de valores o beneficios reales, que no es otra cosa que se debe dar prioridad al aprovechamiento de un recurso natural no renovable cuando se demuestre que su explotación produce un beneficio mayor que cualquier otro elemento que pueda entrar en conflicto con el aprovechamiento del recurso.   También es bueno destacar la relatividad que consagra la norma en cuanto postula no solo evitar el impacto negativo sobre el ambiente sino incluso el de mitigar, es decir, disminuir en lo posible un impacto negativo que es siempre consustancial a toda actividad humana.

Todo aprovechamiento de recursos naturales da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales. Dicha retribución incluye todo concepto que debe aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia. El canon por explotación y los tributos se rigen por sus leyes especiales.   Concluyendo con el tema de los antecedentes constitucionales habrá que mencionar que constituyen fuentes supletorias las Resoluciones que emita el Tribunal Constitucional en materia de minería, hidrocarburos y energía.

*Enrique Lastres Bérninzon

El TUO de la Ley General de Minería del Perú reconoce cuatro modalidades de concesiones: las concesiones mineras, las de beneficio, las de labor general y las de transporte minero.

Metodológicamente, las primeras son las que tienen por objeto el aprovechamiento de los recursos minerales; las segundas a las que podríamos denominar de metalurgia, se orientan a los procesos necesarios para convertir un mineral en metal o en un producto apto para la industria manufacturera; y, finalmente, las concesiones que podríamos llamar de servicio o apoyo a las primeras de las nombradas y que son las de labor general y transporte minero.

El Ley de Minería atribuye los mismos derechos a las cuatro modalidades de concesión, a pesar de que, como se verá luego, cada una de ellas tiene características distintas y que la concesión minera resulta ser aquella que por su propia naturaleza resume los atributos dela Ley Orgánicay del Código Civil.

No obstante, habrá que coincidir en que la extensión de los atributos que concede el título de la concesión minera a las otras clases de concesiones reconocidas por el TUO se justifica y es conveniente se mantenga, porque constituye el vehículo que permite a las actividades metalúrgicas y de servicios participar del ordenamiento minero, sin limitación.

Las concesiones como bienes inmuebles

La Ley Orgánica de Recursos Naturales reconoce que las concesiones de recursos naturales son bienes incorporales cuyo titular puede disponer de ellas o gravarlas.

En el caso específico de la concesión minera el TUO la reconoce con carácter inmobiliario, haciendo extensiva esta categoría a las otras modalidades de concesiones.

Por su parte, como ya se indicó, el Artículo 885º del Código Civil considera a las concesiones mineras con el referido carácter inmobiliario.

 Esta categoría permite clasificar a las concesiones dentro de los bienes registrables en SUNARP, con la consiguiente garantía para quienes contraten sobre ellas de contar con un registro en el que pueda identificarse el titular del derecho y las cargas y gravámenes que puedan pesar sobre el bien, facilitando de esta manera los negocios jurídicos.

Las concesiones como actos administrativos

En Derecho Comparado se reconocen dos sistemas para que la actividad privada pueda acceder al aprovechamiento de los recursos naturales minerales: uno, el de la concesión y el otro referido al sistema de contratación, ya sea en forma directa o como consecuencia de un acto de calificación previa.

 En el Derecho Minero peruano las concesiones nacen de un acto administrativo, regulado por normas de orden público que expide y administra el Estado en su condición de titular de la soberanía sobre los recursos minerales.

Las normas en cuestión son de obligatorio cumplimiento, lo que significa que se someten a ellas tanto el Estado administrador, como el particular que solicite acogerse a los procedimientos.

Materialización de la Concesión Minera

Regresando a la concesión minera como el título para aprovechar recursos minerales, hay que destacar que se materializa como un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada que forma parte de un sistema oficial que divide el territorio nacional en cuadrículas.

Resulta de  lo anterior que si bien es cierto que la concesión minera s un bien incorporal en cuanto se origina en un acto administrativo como lo quiere la Ley Orgánica, se materializa en el terreno bajo las unidades de medidas y formas antes descritas y por consiguiente desde esta perspectiva es un bien material.

El Artículo VI de Título Preliminar del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley General de Minería del Perú reconoce como actividades mineras al cateo, la prospección, la exploración, la explotación, el beneficio, la labor general, el transporte minero y la comercialización.

La Ley de Minería  define como cateo la acción conducente a poner en evidencia indicios de mineralización por medio de labores mineras elementales; a la prospección como la investigación dirigida a determinar áreas de posible mineralización por medio de indicaciones químicas y físicas, medidas con instrumentos y técnicas de precisión; a la exploración como la actividad tendente a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de yacimientos minerales; a la explotación como la actividad de extracción de los minerales contenidos en un yacimiento; al beneficio como el conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico químicos que se realizan para extraer o concentrar las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para purificar, fundir o refinar metales; a la labor general como la actividad que presta servicios auxiliares a dos o más concesiones de distintos concesionarios, tales como la ventilación, el desagüe y el izaje; y al transporte minero como la movilización masiva continua de productos minerales por métodos no convencionales.

El Artículo VIII del Título Preliminar del TUO dispone que el ejercicio de estas actividades, excepto el cateo, la prospección y la comercialización, se realiza exclusivamente bajo el sistema de concesiones.

La Clasificación Industrial Uniforme  de todas las Actividades Económicas,  Revisión 4

Es necesario señalar que existe una suerte de discordancia entre la Clasificación Internacional adoptada por Naciones Unidas  para definir las actividades con contenido económico y la legislación nacional en el aspecto referido a las actividades que califican como mineras, porque la Clasificación de Naciones Unidas es distinta y diferenciable de la adoptada por nuestra  legislación.

Las principales notas distintivas se refieren a que Naciones Unidas involucra en la Sección B, Explotación de Minas y Canteras, la extracción  de minerales, y en cambio califica los procesos de fundición y refinación que en la legislación minera  peruana equivalen al beneficio, como formando parte de la Sección C que se refiere a actividades manufactureras.

Esta falta de correlación no constituye desde el punto de vista del Derecho positivo una limitación a la vigencia y aplicación del ordenamiento nacional minero, pero tiene implicancias, siendo la más importante que las Cuentas Nacionales se agrupan siguiendo la metodología de Naciones Unidas, por lo que existe una discordancia permanente que privilegia aparentemente la contribución de la industria manufacturera a la formación del producto bruto interno nacional, en detrimento de la minería.

Actividades que comparte la legislación minera con otros ordenamientos

Por la naturaleza de las actividades que realizan ciertas empresas  que explotan recursos minerales, por excepción están sujetas a una doble legislación.  Tal es el caso de las empresas cementeras que obtienen la materia prima de la explotación de sustancias no metálicas que luego se destinan a la fabricación de cemento.  El proceso de explotación de las sustancias minerales se encuentra regido por la Ley General de Minería, en tanto que la elaboración de cemento se rige por la Ley General de Industrias, división que se ajusta a la Clasificación Industrial Uniforme de Naciones Unidas.

El otro caso destacable es el de las empresas que explotan sustancias salinas que rigen su actividad por el ordenamiento minero hasta la primera transformación del producto, en tanto que el proceso de elaboración de sal común e industrial se regula por la legislación industrial.

Frente a esta dualidad de normas aplicables a una empresa, la Ley ha deslindado que para efectos tributarios y laborales en general, estas empresas califican como industriales para todo su proceso productivo, dejando a salvo  el principio que la explotación de las sustancias minerales se rige por la Ley General de Minería, para efectos tales como los derechos y obligaciones del concesionario y las cuestiones concernientes a seguridad y medio ambiente.

* Texto originalmente escrito por el Dr. Enrique Lastres B. en  2007 y actualizado para la  presente publicación.

Para mediana y gran minería, el concesionario debe optar, de acuerdo a las características de los trabajos de exploración planificados, por uno de los tres siguientes permisos: